皮肤病治疗最好的医院 http://m.39.net/pf/a_4322700.html非常感谢梁老师、希尔根多夫教授和主办方给我这个机会来作关于故意体系性地位的报告。本次会议的主题是“责任论”，将故意、过失放在这里讨论，或许会让各位德国同事感到一点不习惯，因为在德国，目前的通说认为故意首先是构成要件要素；其次，在罪责层面还存在罪责故意，这就是所谓的故意的双重功能。只有极少数的德国学者主张，故意并非构成要件要素而是罪责要素。在中国，关于故意的体系性地位，刑法学界存在很大的争议。在座的两位中国最受人尊重的刑法学家陈兴良教授和张明楷教授都认为故意只是罪责要素而不是构成要件要素；相反，周光权教授、劳东燕教授和蔡桂生博士则认为故意是构成要件要素。当然，在主张故意是构成要件要素的学者内部，对于是否承认罪责故意，仍存在一定的分歧。除此以外，对于违法性认识（不法意识）是否属于故意认识要素，中国学界也存在一些争议。应当指出的是，中国关于故意体系性地位的争论是在主张引入阶层犯罪论体系的学者内部展开的，因为在传统的四要件犯罪构成体系之中，故意属于犯罪的主观要件，对其体系性地位不存在任何争议。就我个人而言，我也是阶层犯罪论体系的坚定支持者，因此我的报告将以阶层犯罪论体系作为理论前提。与德国刑法不同的是，中国刑法学界一般认为，可以从中国《刑法》第14条关于故意犯罪的界定中推导出一个犯罪故意的定义，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心态。因此，在探讨中国刑法中故意的体系性地位之时，必须围绕中国《刑法》第14条犯罪故意的定义来展开。我的报告主要探讨三个问题：第一，故意仅仅是罪责要素还是构成要件要素？第二，罪责故意的含义与功能是什么？第三，违法性认识（不法意识）是否属于故意的认识要素？一、故意体系性地位的变迁通过考察阶层犯罪论体系的发展史，我们可以清晰地看到故意体系性地位的变迁过程。古典犯罪论体系从因果行为论的立场出发，主张“不法是客观的，罪责是主观的”，即不法是纯粹客观判断，与主观有关的因素则属于罪责的内容。因此，在古典犯罪论体系时代，故意仅仅属于罪责。由于古典犯罪论体系认为罪责的本质在于行为人于具体客观行为所具有的故意或者过失的主观心态，因此采取的是心理罪责论。新古典犯罪论体系虽然承认目的、倾向等特殊的主观构成要件要素，但故意仍然停留在罪责层面。与古典犯罪论体系不同的是，在新古典犯罪论体系之下，罪责不再是纯粹的行为人的主观心态，而是转化为对行为人行为的可谴责性。即使行为人对行为与结果具有故意，但如果其欠缺责任能力，则仍然会排除罪责。相对于古典犯罪论体系而言，可以说新古典犯罪论体系采取的是心理一规范罪责论。即使如此，不可否认的是，新古典犯罪论体系仍然大致维持了“不法是客观的，罪责是主观的”框架，虽然在这一体系之下，不法已经开始融入主观因素，而罪责也开始出现客观化和规范化的倾向。真正导致故意的体系性地位发生重大变动的是威尔泽尔（Welzel）的目的行为论。目的行为论认为，人的行为并不是一个单纯的外部世界的自然因果事件，而是由行为人内心的特定目的所决定。换言之，人的行为并不只是一个特定结果的客观原因，而是操纵因果流程的决定性因素。既然行为不再是纯粹客观的东西，而是成为主观化的存在，那么构成要件就不可能不包含主观要素。由于故意是实现行为的目的性意志的一个部分，因此故意就成为构成要件不可或缺的组成部分。目的行为论对犯罪论体系最重要的影响在于：一方面，心理性罪责（心理性故意）从罪责层面提升到构成要件层面，成为主观构成要件要素，真正实现了构成要件的主观化；另一方面，由于心理性罪责（心理性故意）成为构成要件要素，违法性认识（不法意识）被从故意之中强制剥离出来，与期待可能性一起成为罪责的核心要素，从而在罪责层面实现了纯粹的规范罪责论。换言之，罪责不再被理解为引起某个特定结果的主观心理（故意），而是被理解为对行为人之行为的可谴责性。虽然新古典犯罪论体系已经开启了规范罪责论，但将其彻底化的是目的论的犯罪论体系。在目的行为论之下，罪责实现了客观化和规范化。由于威尔泽尔的目的行为论存在诸多缺陷，因而遭受了批判并最终被否定。但是，目的行为论影响之下的犯罪论体系却受到了广泛的赞同。为这种犯罪论体系提供基础的是个人不法理论（personalenUnrechtslehre）。根据个人不法理论，不法的内容并不限于由行为人所引发的法益侵害结果，而是行为作为确定的行为人的作品而具有违法性，包括行为人赋予其客观行为怎样的目的设定，他基于何种意念而实施行为，以及行为人负有哪些义务，在法益侵害之外的所有这些因素，对于行为的不法的确定都具有决定性。违法性总是指与特定行为人相关的行为的不受允许性，而不法则是与行为人相关的“个人的”行为不法。由此可见，个人不法理论主张不法的本质包含行为不法与结果不法，而故意作为体现为不法的核心要素，必然归属于构成要件。当今德国通说的犯罪论体系可以说是对目的论的犯罪论体系的一种折中。当下的通说认为，行为人的不法在于行为人通过可以被归责的、具有社会意义的行为违法地实现了无价值（包括行为无价值与结果无价值）。作为主观构成要件，故意（心理性故意）是行为人认识并且意欲实现构成要件的主观心态，构成要件故意具有奠定不法的功能；与此相对，作为罪责形式的故意（罪责故意）则表现为行为人通过不法行为所体现出来的反法规范或者对法规范漠不关心的态度。这就是故意双重功能。当行为人具备构成要件故意之时，原则上也具有罪责故意，唯一的例外是行为人对正当化事由的前提事实发生认识错误的场合（例如假想防卫）。与德国不同，在中国，即使在主张借鉴阶层犯罪论体系的学者内部，对于故意的体系性地位，仍然存在极大的争议，这主要是因为中国犯罪论体系的发展并未经过目的行为论的洗礼，不同的中国学者采取了不同版本的阶层犯罪论体系。对于主张故意仅仅是罪责要素的学者，其所采取的主要是新古典犯罪论体系。这些学者之所以采取新古典犯罪论体系而反对目的论的犯罪论体系，其主要原因在于：第一，这些学者受到了日本主张新古典犯罪论体系的学者的强烈影响，其中许多学者直接从这些日本学者，因此不可避免地师承他们的学说。但问题是，即使在日本，也很难说大多数学者赞同新古典犯罪论体系。第二，这些学者认为故意过早地进入构成要件可能会导致主观主义刑法。的确，在中国司法实践中，存在较为强烈的主观主义倾向，在犯罪认定的过程中，存在先主观后客观的做法，而这种做法往往会导致忽视甚至无视客观要件。但要改变这种司法陋习，仅仅依靠将故意定位于罪责层面是无法实现的，而是需要不断地改变司法人员的观念，树立先客观后主观的犯罪判断思维。从德国的情况看，故意作为主观构成要件并未导致主观主义刑法，这在一定程度上说明故意的体系性地位与主观主义刑法并没有必然联系。第三，这些学者担心故意作为主观构成要件会导致构成要件变成一个整体判断，变成与前苏联四要件犯罪论体系的犯罪构成类似的东西。这种担心似乎并无道理，因为要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系的根本区别在于是否区分不法与罪责，即使是采取作为当下德国通说的犯罪论体系，也不会否认不法与罪责的区分，因此将故意作为主观构成要件，并不会导致构成要件阶层变成四要件犯罪论体系。二、故意作为主观构成要件如前所述，在德国，在威尔泽尔的目的行为论个人不法理论之后，故意作为主观构成要件的地位已经完全确立。但是，在中国，由于上述诸多原因，很多学者采取新古典犯罪论体系，主张构成要件原则上仅包含客观构成要件，因此故意是罪责要素而非构成要件要素只有在例外的情况下才承认目的犯中的目的、倾向犯中的倾向等是特殊的主观构成要件要素。本文认为，故意（心理性故意）是主观构成要件要素而非罪责要素。（一）故意作为构成要件的不法论基础从表面上，故意的体系性地位问题是一个故意到底属于构成要件还是罪责的问题，但实质上其所反映的是对于不法的不同理解。在古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系之下，由于不法是客观的，因此不法的本质在于对法益的侵害或者威胁，即结果不法（结果无价值）；在目的论的犯罪论体系之下，不法的本质不仅在于法益侵害（结果不法），而且在于行为的方式包括行为人的主观意思（行为不法）。中国刑法界对于故意体系性地位的争论，其根源在于不同学者对不法采取了不同的立场：结果无价值论者主张故意仅仅是罪责要素，而行为无价值论者认为故意是构成要件要素。本文认为，应当根据刑法目的来确定不法的含义。一方面，刑法的最终目的在于保护法益，这一点毋庸置疑。但是，在法益侵结果已经出现的情况下，刑法除了惩罚就不再有任何意义，因此，刑法的法益保护必须是预防性的；另一方面，刑法的预防性法益保护是通过刑法规范（禁止规范或命令规范）来实现的，刑法规范向人们昭示什么是允许的以及什么是禁止的，从而达到预防人们实施法益侵害行为的目的。为了确保预防性法益保护目的的最终实现，刑法首先必须确保法规范的有效性，因此原则上违反法规范的行为就已经具备了不法。在这个意义上，不法应当包括行为不法和结果不法，而且，在这两者之间，行为不法具有优先于结果不法的地位。既然如此，作为行为不法核心要素的故意，当然应该进入构成要件，成为不法的基础。（二）故意作为构成要件的实定法根据故意应当进入构成要件，成为不法的基础，这仅是通过上述刑法目的的理论推导出来的结论，而且具有坚实的实定法基础。刑法教义学必须以特定国家的实定法为前提，而不能仅仅以任何外国的理论为出发点。从中国刑法的规定来看，认为构成要件应当包含故意，具有充分的实定法基础。第一，如果说刑法分则条文对行为的描述是构要件的法定基础，那么就必须承认，在中国的阶层犯罪论体系中，故意是主观构成要件要素。这是因为，与德国刑法和日本刑法不同的是，中国刑法分则的一些条文明确使用了“故意”的词语来描述构成要件。例如，中国《刑法》第条规定“故意杀人的”，第条规定“故意伤害他人身体的，第条规定“故意毁坏公私财物”等。不仅如此，由于中国《刑法》规定“故意犯罪，应当负刑事责任”（第14条第2款），“过失犯罪，法律有规定的负刑事责任”（第15条第2款），因此即使是在没有明文使用“故意”的词语的分则条文中，只要不存在明文处罚过失的规定，那么这些犯罪的构成要件中必然包含“故意”这一主观构成要件要素。如果说在德国和日本需借助理论上的推导才能得出故意是主观构成要件要素的结论，那么在中国故意作为主观构成要件则具有实定法的基础。为了贯彻某种理论立场而将中国刑法的规定撇在一边，就违背了刑法教义学的基本原则。第二，中国刑法分则的许多条文规定了特殊的主观构成要件要素。例如，中国《刑法》第条规定“以勒索财物为的”，第条规定“以非法占有为目的”，第条规定“以营利为目的”。除了这些法定的目的犯以外，中国刑法分则中还有许多非法定的目的，例如第条规定的伪造货币罪，一般认为应当以行使为目的。由于所有的目的犯都是故意犯罪，因此故意必然是这些犯罪的主观构成要件。有的学者例外地承认目的等主观构成要件要素，但却否认故意是主观构成要要素，这在逻辑上并不能成立。第三，即使是中国刑法分则条文没有明文使用“故意”或者“目的”这样的词语，从条文用语的社会意义上看，很多犯罪表述方式决定其必然包含着故意这一主观构成要件要素，例如在“窃取”猥亵”“强奸”“以暴力、胁迫或者其他手段”等构成要件的表述之中，当然包含着故意这一主观构成要件要素。张明楷教授认为，例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。但是、这样一来，“盗窃”一词的含义就严重偏离了普通国民的一般性理解，因此失去了社会意义，陷入形式逻辑的泥潭。刑是具有道德性的法律，如果仅从形式上解释刑法，就会使刑法失去道德基，无法发挥行为规范的指引功能。第四，中国《刑法》第23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。从一条文的表述可以看出，犯罪未遂体现为行为人一种有意志的举止，而“意志”是表明故意的主观心态。因此，中国刑法的犯罪未遂必然以故意作构成要件。正如陈璇教授所指出的那样，从犯罪行为的发展规律来看，任何一种既遂犯都必然要经历未遂阶段。既然故意在未遂阶段确定地属于不法要素，那么它不可能在行为进入既遂的那一瞬间就从不法构成要件中骤然消失了。换言之，因为未遂是包含于既遂之中的犯罪形态，所以它不可能有超过既遂成立要件以外的独立要素。而且，如果认为故意在未遂中于不法要素，但在既遂中又属于罪责要素，那就会使不法与责任的界分因同的情况而得出不同的结论，从而丧失统一的判断标准。第五，构成要件所描述的是不法类型，如果不承认故意是主观构成要件要素，那么构成要件将无法发挥描述不法类型作用。这不仅会导致在构成要件层面无法区分故意犯与过失犯，例如无法区分故意杀人罪与过失致人死亡罪，而且可能导致那些不构成犯罪的行为甚至意外事件进入不法的评价范围。例如，中国刑法仅规定了故意毁坏财物罪，并未规定过失毁坏财物罪，如果在构成要件层面不考虑故意，那么只等到罪责层面才能排除过失毁坏财物的可罚性。这不仅会导致不法范围的不当扩大，而且导致犯罪的审查判断缺乏效率。此外，故意作为主观构成件要素，对于区分不法的程度也有重要的意义。例如，中国刑法规定了故意杀人罪和过失致人死亡罪，之所以前者的处罚要重于后者，不只是因为前者的罪责比后者重，而且是因为前者的不法程度明显重于后者，而决定这种不法程度之差异的，正是故意这一主观构成要件要素。（三）小结从不法包含行为不法和结果不法的立场，以及中国刑法的规定来看故意应当归属于主观的构成要件。但是，需要指出是，这里的故意是指构成要件故意，它是一种心理性故意，其含义是行为人对构成要件事实的认知与意欲，包括认识因素与意志因素。由于心理性故意是对行为人心理事实的描述，因此其对于行为人的可谴责性没有任何影响。从规范罪责论的角度上看，心理性故意也不应当置于罪责阶层，而是应当属于构成要件。从中国主流学说对《刑法》第14条犯罪故意的解释来看，一般认为，除了违法性认识（不法意识）以外，犯罪故意包括事实性认识（即对客观构成要件事实的认识）与心理性意志。因此，中国《刑法》第14条的犯罪故意是包含上述心理性故意的，而这种心理性故意，在阶层犯罪论体系之中，应当定位于构成要件层面。三、罪责故意的含义与功能在心理性故意进入构成要件之后，罪责故意作为罪责形态仍然保留在罪责层面。之所以在心理性故意与罪责故意之间进行区分，其原因在于心理性故意只是对客观构成要件事实的认知与意欲，而罪责故意则体现为行为人通过不法行为所体现出来的反法规范或者对法规范漠不关心的态度，这种意念无价值（Gesinnungsunwert）正是对行为人进行罪责谴责的基础因而属于罪责阶层。但是，在通常情况下，在构成要件阶层检验了心理性故意之后，不需要在罪责阶层再确定是否存在罪责故意，因为根据罪责原则，行为人的罪责必须从不法中推导出来，不法形态决定了罪责形态。因此，故意的不法表征或推定了故意的罪责形态。唯一的例外是所谓容许性构成要件错误的情形（例如假想防卫），德国主流学说认为，行为人误以为存在正当化事由的前提事实之时，行为人仍然具备构成要件故意，但由于欠缺罪责故意，因此构成要件故意所表征或推定的罪责故意被否定，不能对行为人以故意的罪责加以谴责，但过失的罪责不受影响。中国学界对容许性构成要件错误的处理，存在一定的争议。极少数学者主张采用消极构成要件要素理论来解决容许性构成要件错误的问题。消极构成要件要素理论主张将所有建立不法的积极要素与排除不法的消极要素合而为一，结合成一个整体的不法构成要件。根据消极构成要件要素理论，杀人罪不法的内涵并非“你不得杀人”，而是“你不得杀人，除非你有正当防卫、紧急避险等正当化事由”。由于构成要件故意需要认识到客观不法构成要件的事实，而正当化事由的前提事实属于不法构成要件，因此对此产生的错误是构成要件错误，构成要件故意因而不成立。消极构成要件要素理论是德国学界为了处理容许性构成要错误而发展出的一种学说，其对于这一错误的处理可谓简洁明了。但问题是，消极构成要件要素在德国并未得到主流学说的支持，其根本原因在于忽略了构成要件与违法性的自主性，将构成要件与违法性混为一谈，导致“自始无侵害法益因而不符合构成要件的行为”与“已经侵害保护法益因此符合构成要件，但有正当化事由的行为”作同等评价。此外，虽然消极构成要件要素理论标榜是二阶层犯罪论体系，但在实际进行犯罪审查的时候，仍然遵循的是构成要件符合性、违法性与罪责的三阶层审查判断，将前两者合并为一个阶层，其实并无特别的意义。关于容许性构成要件错误的处理，在中国有影响力的是周光权教授的（狭义的）限制罪责理论。这种理论认为，例如假想防卫的情况下，由于行为人主观上是为了制止不法侵害，因此构成件层面的故意从规范评价的角度就被抵消了，不再存在故意杀人的行为无价值。限制罪责理论的问题在于，首先，这种学说实际上认为，无论是真的存在正当防卫的前提事实，还是不存在正当防卫的前提事实但行为人观上误认为存在，都会产生同样的排除不法的效果：前者因具备正当化事由而排除不法，后者因为欠缺构成要件故意而排除不法。但是，很显然，这种情形是存在明显差异的。其次，容许性构成要件错误是发生在违法性层的错误，既然已经进入违法性层面的审查，其前提是构成要件故意已经成立这一点即使是主张限制罪责理论的学者也不否认。但是，当行为人误以为存在正当防卫的前提事实之时，为什么这一违法性层面的错误反过头可以去否定构成要件故意，仅仅从所谓“从规范评价角度”来加以论证，显然是不充分的。事实上，周光权教授在这里是有意回避了限制罪责理论的“回旋飞碟”问题，而这一问题恰恰是限制罪责理论的最大缺陷之一。除非周光权教授赞成消极构成要件要素理论，否则这一问题就无法通过“从规范评价角度”抵消已经成立的构成要件故意来加以解决。构成要件故意是对于观构成要件的认知与意欲，即使是行为人对正当化事由的前提事实发生误，也不能否定构成要件故意。只要对他人实施了攻击行为，那么就违了构成要件所确立的禁止规范或命令规范，因此就具备了构成要件故意。关于违法性层面的容许性构成要件错误，其所涉及的是这一错误是否可以符合容许规范的问题，而不涉及是否可以抵消构成要件层面的禁止规范或命令规范的问题。因此从规范评价的角度上看，也无法得出容许性构成要件错误排除构成要件故意的结论。最后，限制罪责理论导致共犯成立上的疑点。根据限制罪责理论，如果行为人A假想防卫，由于其欠缺故意不存在违法行为，因此参与其中的B就不能与A成立共犯，而是有可能成立间接正犯（在B对A的错误有认识的时候）。但这实际上会导致没有正犯故意的人被认定为间接正犯，因而是不合理的。为了避免上述消极构成要件要素理论和限制罪责理论的不足，蔡桂生博士主张对容许性构成要件错误采取“法律效果转用的罪责理论”，这种理论以承认故意的双重地位为前提，认为在容许性构成要件错误的情况下，构成要件故意是成立的，但由于行为人存在主观的正当化事由，因此不值得予以谴责，因此欠缺罪责故意，对行为人不得科处故意的惩罚。由于是在罪责阶层转用了欠缺故意的法律效果，因此称为法律效果转用之罪责论。同时，由于该说没有严格将正当化前提事实认识错误作为不法意识的问题来处理，因此不属于严格罪责论，而属于限制罪责理论的另一分支，称为阻却故意罪责之限制罪责论。这种法律效果转用之罪责论从逻辑上解决了困扰限制罪责理论者的“回旋飞碟”问题。而且，在共犯问题上，不会将没有正犯故意者当作间接正犯来处理，因此是目前最有力的理论。本文认为，“法律效果转用的罪责理论”是迄今为止最为妥当的学说，因此值得采用。四、故意与违法性认识（不法意识）的关系在德国，关于故意与违法性认识（不法意识）的关系，曾经存在故意说与罪责说的争论。故意说认为，违法性认识（不法意识）是故意的核心要素，因此缺乏违法性认识（不法意识）就会产生排除故意的效果。按照故意说，禁止错误与构成要件错误的法律后果完全同。相反，罪责说则认为，违法性认识（不法意识）并非故意的要素，而是罪责要素。在目的行为论的影响之下，心理性故意从罪责上升到构成件，违法性认识（不法意识）与心理性故意强制剥离，成为独立的罪责素。目前德国学界和司法实务界主流观点采取的是罪责说，认为违法性认识（不法意识）是独立的罪责要素。罪责说与《德国刑法典》第16条和第17条的规定是契合的：对行为情状缺乏认识，是排除故意的构成要件错误；违法性产生错误是禁止错误，只有在不可避免时才能排除罪责，在可避免时只能减轻罪责。与德国不同，在中国，关于故意与违法性认识（不法意识）的关系问题，仍然存在明显的分歧。陈兴良教授、劳东教授主张违法性认识（不法意识）是故意的认识内容，其根据在于：首先，国《刑法》第14条明文规定犯罪故意要求行为人必须具备社会危害性认识，这种社会危害性认识等同于德国刑法中的违法性认识（不法意识），因此，违法性认识（不法意识）应当是犯罪故意的要素。其次，从中国司法实践看，通常是通过行为人的社会危害性认识来推断其违法性认识（不法意识）。因此，从刑法条文和司法实践两个角度上看，应当认为犯罪故意必须包含违法性认识（不法意识）即社会危害性认识。相反，张明楷教授、周光权教授则认为违法性认识（不法意识）是独立的罪责要素，其核心理由在于：故意是对于客观构成要件事实的认知与意欲，是一种事实判断，与行为人的可谴责性没有关系；而违法性认识（不法意识）则是对行为的社会危害性或者行为是否为刑法所禁止的认识，是一种规范判断，与行为人的可谴责性直接相关。换言之，故意与违法性认识（不法意识）之间存在根本区别，因此故意无法包含违法性认识（不法意识）。从表面上看，关于违法性认识（不法意识），中国似乎存在故意说与罪责说之争，但事实上并非如此。在本文看来，中国学界关于故意与违法性认识（不法意识）之关系的两种观点，其实根本没有区别，其争议的根本原因在于：主张违法性认识（不法意识）是故意的认识内容的学者，其所指的“故意”并非心理性故意而是中国《刑法》第14条“犯罪故意”，而认为违法性认识（不法意识）是独立于故意的罪责要素的学者所使用的“故意”是心理性故意而非中国《刑法》第14条的“犯罪故意”。正如张明楷教授、劳东燕教授所指出的那样，中国《刑法》第14条所规定的是一个实质的犯罪故意概念。既然可以从这个实质的犯罪概念中推出构成要件故意（心理性故意）与罪责故意，当然可以从中推导出独立的违法性认识（不法意识）。在这个意义上，中国《刑法》第14条要求犯罪故意的成立必须以行为人具备违法性认识（不法意识）即社会危害性的认识条件，这并不意味着心理性故意必须认识到行为的社会危害性（违法性）。条文中犯罪故意要求行为人具备社会危害性认识，完全可以解释为既包含对客观构成要件事实的认知和意欲（心理性故意），也包含违法性认识（不法意识）即社会危害性认识。虽然从条文表述上看，对于犯罪故意的认识因素和意志因素只是规定了“危害社会的”，但中国刑法通说一直认为犯罪故意具有事实性基础，即对于客观构成要件事实的认知和意欲，而所谓“危害社会的”认识是对违法性认识（不法意识）内容的描述而不是对心理性意的描述。事实上，即使是主张犯罪故意应当包含违法性认识（不法意识的中国学者，也不会否认心理性故意与违法性认识（不法意识）的区别：前是对客观构成要件事实的认识，后者是对行为是否为法律所禁止的认识社会危害性认识）。中国刑法上的犯罪故意的确是一个事实判断与价值判断合二为一的概念，但这并不妨碍在解释上区分事实判断与价值判断，并将两者置于不同的犯罪阶层中加以考虑。因此，中国学界关于故意与违法性认识（不法意识）之关系的争论实际上是关于犯罪故意与心理性故意、违法性认识（不法意识）即社会危害性认识之关系的争论，而不是故意说与罪责说之间的争论。与德国一样关于违法性认识（不法意识），中国学界采取的也是罪责说而非故意说。五、结论犯罪论体系的变迁史实际上是故意体系性地位的变迁史，在德国犯罪论体系的发展过程中，随着不法的主观化和罪责客观化、规范化，心理性故意确立了作为主观构成要件的地位，而罪责故意与违法性认识（不法意识）则留在罪责层面，成为罪责的核心要素。在本文看来，对于故意体系性地位的探讨不应限于理论分析，而是应当立足于中国刑法条文。事实上，中国《刑法》第14条关于犯罪故意的界定以及中国刑法分则的规定方式，为确定故意体系性地位提供了坚实的规范性基础。依本文之见，第14条的犯罪故意可以区分心理性故意、罪责故意与违法性认识（不法意识），其中，心理性故意应当归属于构成要件，而罪责故意与违法性认识（不法意识）则归属于罪责。这意味着，中国《刑法》第14条所规定的实质的、整体的犯罪故意完全可以在阶层犯罪论体系中找到适当的位置，而这种新的体系性定位，不仅有助于厘清中国刑法犯罪故意的规范内涵，而且可以大大减轻中德刑法交流的难度。（图片与内容无关）原文载《中德刑法学者的对话．四，责任理论与责任要素》，梁根林、高艳东、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编，北京大学出版社，年9月第一版，本文作者：江溯，北京大学法学院副教授，P-。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇